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Para quienes por primera vez tienen ante sí el anteproyecto de Ley de la salud pública, llamará la atención los ejes temáticos que incluye esta futura Ley de desarrollo constitucional –de ser aprobada por el Parlamento-. En efecto, se trata de una norma jurídica que despliega el artículo 72 de la Carta Magna en relación directa con los artículos 46 y 40, en tanto que la dignidad humana es a la vez que principio, valor supremo en el que se asientan los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes ordinarias. La dignidad humana es la brújula que nortea los derechos humanos, entre los cuales se sitúa el derecho a la salud. Se construye por lo tanto una ley que en materia de salud pública se erige a su vez en una especie de Carta Magna para el microsistema del Derecho sanitario. Tal alcance general tiene la referida Ley, que en un futuro será desarrollada a su vez por normas de menor jerarquía, a la par de la existencia de otras de igual jerarquía, que actuarán como leyes satelitales de la propia Ley de la salud pública.
Y como no podía ser de otra manera, corresponde al legislador incluir en ella todo lo referente al consentimiento informado. Expresión con la que se ha bautizado –bajo la indudable influencia de la Bioética- a la manifestación de voluntad de las personas para permitir o habilitar la práctica de actuaciones o manejos terapéuticos sobre su integridad física. Aunque el término consentimiento puede ser de dudosa aplicación semántica en los predios del Derecho, pues consentir significa sentir juntos, o sea, supone pluralidad de sujetos, razón por la cual el término suele reservarse a las manifestaciones de voluntad –inicialmente divergentes- que convergen en un punto común y que lleva al nacimiento del contrato (para que exista contrato se requieren dos o más manifestaciones de voluntad), el término se ha traspolado a otras figuras jurídicas para las que es suficiente una sola manifestación de voluntad. De ahí que se hable de consentimiento también en estos predios, como expresión de la voluntad que se exterioriza, dotada, eso sí, de la debida información que han de brindar los profesionales de la salud con lo cual hay un conocimiento de los riesgos-beneficios que un proceder médico, un actuar sobre la integridad física de la persona, puede suponerle.
El consentimiento informado se basa en la libertad, intención y discernimiento de la persona que le permite razonar, cavilar, tomar una decisión a partir de la total comprensión del acto y de las consecuencias que para su salud e integridad física le supone. Compete por tanto al personal de salud, esencialmente desde una visión multidisciplinaria que comprometa no solo a médicos, sino también a psicológos, terapeutas y otros especialistas afines, crear las bases para que la manifestación de voluntad de la persona sea realmente informada, a partir de explicar las posibilidades de actuación, las técnicas que se emplearían, las alternativas que existen, los riesgos clínicos, tanto físicos como psicológicos en ese actuar y los beneficios que le supondrá, no solo a la persona sino también a la humanidad (pensemos en los ensayos clínicos, a guisa de ejemplo). El consentimiento se convierte en piedra angular de cualquier proceder médico, no solo para los actos más riesgosos como las intervenciones quirúrgicas de mayor complejidad. Tal es así que su ausencia puede representar una razón suficiente para exigir responsabilidad al profesional de la salud, de probarse que el conocimiento de los riesgos por la persona dañada hubiera supuesto para ella una negativa a someterse al procedimiento practicado.
El consentimiento informado no puede suponer la firma de un documento que se le entrega al paciente sin más. No se trata de rellenar un formulario, ni de buscar la coartada para evadir cualquier supuesto de responsabilidad médica (ya sea civil o penal). Como prevé la norma en construcción la obtención del consentimiento informado exige del personal de la salud: competencia, habilitación, calificación, multidisciplina, ambiente seguro, amigable y respeto al derecho a la intimidad. ¿Qué implica ello? Pues que solo un profesional competente en el ensayo que se va a practicar, en la prueba diagnóstica, en la intervención quirúrgica, con experticia, puede brindar la información requerida que permita que la manifestación de voluntad de la persona sea debidamente otorgada. Lo del ambiente seguro, amigable e íntimo, no es un requerimiento caprichoso, son estándares -internacionalmente exigibles- para que la persona pueda reflexionar, no se sienta cohibida en preguntar sobre aspectos que tienen que ver con su propia intimidad en sus diversas facetas. No escatime en preguntar hasta lo más recóndito, sobre todo en materia de riesgos próximos y mediatos, de manera que pueda externalizar una voluntad enteramente libre y verdaderamente informada.
De ahí además que como cautela y a los fines probatorios –dado que pueden suscitarse con posterioridad conflictos derivados, por ejemplo, de una mala praxis- se establezca la necesidad de que conste por escrito, cuya aprobación del paciente debe exteriorizarse a través de su firma, ya sea en un documento concreto o en la propia historia clínica, pero ello como indubitada constancia de la existencia del consentimiento informado como requerimiento habilitante del proceder médico ulterior.
En este orden, el Anteproyecto en comento establece también la manera en que puede obtenerse el consentimiento cuando se trata de personas menores de edad y de personas en situación de discapacidad. En tal sentido, es dable aclarar que en el caso de las personas menores de edad (infantes y adolescentes) en relación directa con la Convención sobre los derechos del niño, la Constitución de la República y el Código de las familias rige el principio del interés superior y el de autonomía progresiva que en los actos sanitarios tienen un importante reflejo. Para ello ha de tenerse en cuenta el riesgo del proceder médico, la complejidad de la intervención médica, si compromete o no gravemente su salud e integridad física y el grado de discernimiento de la persona.
Por ello la necesaria presencia del equipo multidisciplinario que debe determinar
